Alerta setmanal de continguts (setmana 30 del 2023)

Volem informals que en relació amb el cas de societats conformades per un únic soci, el Tribunal Suprem (TS) en una sentència del 27 de juny de 2023, estableix que el compliment del requisit d’aprovar la remuneració dels administradors en la junta general no pot ser exigit, ja que aquest òrgan no existeix, sent el soci únic qui exerceix les competències de la junta general.

El TS ha abordat, des de la perspectiva de l’interès cassacional objectiu per a formar jurisprudència:

• Si les retribucions que percebin els administradors d’una entitat mercantil, que consten acreditades, comptabilitzades i previstes en els estatuts de la societat, constitueixen una liberalitat no deduïble pel fet que la relació que uneixi als perceptors de les remuneracions amb l’empresa sigui de caràcter mercantil i que no haguessin estat aprovades per la junta general.
• O bé, si, per contra, en tractar-se d’una societat integrada per un soci únic, no és exigible el compliment d’aquest requisit o, fins i tot sent-ho, la seva inobservança no pot comportar la consideració de liberalitat de la despesa i la improcedència de la seva deduïbilitat.

I ho ha fet fixant la següent jurisprudència, sota la legislació aplicable al cas [els anteriors articles 130 del TRLSA, 217 de la Llei de societats de capital (en la seva redacció originària) i 14.1.e) del TRLIS]:

«1) Les retribucions percebudes pels administradors d’una entitat mercantil i que constin comptabilitzades, acreditades i previstes en els estatuts de la societat no constitueixen una liberalitat no deduïble -art. 14.1.e) TRLIS- pel fet que la relació que uneix als perceptors de les remuneracions amb l’empresa sigui de caràcter mercantil i que aquestes retribucions no haguessin estat aprovades per la junta general, sempre que dels estatuts calgui deduir la manera i import d’aquesta retribució, com succeeix en aquest cas.

2) En el cas que la societat estigui integrada per un soci únic no és exigible el compliment del requisit de l’aprovació de la retribució als administradors en la junta general, per tractar-se d’un òrgan inexistent per a aquesta classe de societats, atès que en la societat unipersonal el soci únic exerceix les competències de la junta general (art. 15 TRLSC).

3) Fins i tot en el cas d’acceptar-se que fos exigible legalment aquest requisit previst en la llei mercantil -per a exercicis posteriors als analitzats-, la seva inobservança no pot comportar automàticament la consideració com a liberalitat de la despesa corresponent i la improcedència de la seva deduïbilitat»

Per al TS, les retribucions als administradors socials no són, en absolut, donatius ni liberalitats, ja que la seva causa jurídica i econòmica seria onerosa (no gratuïta), estarien remunerant serveis efectius (sense que es discuteixi la seva efectiva prestació) i caracteritzats com a onerosos, i els mateixos es trobaven comptabilitzats, provats i previstos en els estatuts.

El TS afirma amb rotunditat que les retribucions percebudes pels administradors d’una entitat mercantil i que constin comptabilitzades, acreditades i previstes en els estatuts de la societat no constitueixen una liberalitat no deduïble pel fet que la relació que uneix als perceptors de les remuneracions amb l’empresa sigui de caràcter mercantil i que aquestes retribucions no haguessin estat aprovades per la junta general, perquè en el cas que la societat estigui integrada per un soci únic no és exigible el compliment del requisit de l’aprovació de la retribució als administradors en la junta general i, fins i tot en el cas d’acceptar-se que fos exigible la seva inobservança no pot comportar automàticament la consideració com a liberalitat de la despesa corresponent i la improcedència de la seva deduïbilitat.

En el cas específic de societats unipersonals, el Tribunal Suprem puntualitza que no és necessari complir el requisit de l’aprovació de la retribució en la junta general, ja que aquesta junta no existeix en aquesta mena de societats. Fins i tot en el cas que es considerés exigible aquest requisit, el seu incompliment no hauria d’implicar automàticament la consideració de la despesa com una liberalitat no deduïble.

La sentència recorreguda es basa en el fet que la relació mercantil entre els administradors, en la seva qualitat de perceptors, i la societat reemplaça i supleix la relació laboral, com a treballadors vinculats per una relació de caràcter laboral, sigui comú o d’alta direcció. S’aplica la “teoria del vincle” que regeix en l’àmbit laboral i se li atorguen efectes automàtics i ineludibles des del punt de vista de la deduïbilitat fiscal de la despesa, per a negar la seva deduïbilitat.

El Reial decret 608/2023, de l’11 de juliol, publicat al BOE el 12 de juliol, desenvolupa els aspectes materials i procedimentals del Mecanisme RED de Flexibilitat i Estabilització de l’Ocupació, instrument el règim general de funcionament del qual es troba recollit en l’article 47 bis de l’Estatut dels Treballadors (ET), que, una vegada activat, permetrà a les empreses la sol·licitud de mesures de reducció de jornada i suspensió de contractes de treball.

Encara que l’1 d’abril de 2022 es va activar per al sector de les agències de viatge, per la crisi que van travessar a conseqüència de la COVID-19, la seva posada en marxa definitiva requeria el desenvolupament de l’article 47 bis de l’ET. Això s’ha dut a terme a través d’aquest Reial decret 608/2023.

La norma va entrar en vigor el 13 de juliol de 2023 i serà aplicable als procediments la comunicació empresarial d’inici dels quals es produeixi després de la seva entrada en vigor.

Els acomiadaments col·lectius i expedients de regulació temporal d’ocupació (ERTO) que s’haguessin iniciat a la data de l’entrada en vigor de la norma es regiran per la normativa vigent en el moment del seu inici.

Es tracta d’un mecanisme similar als ERTO que té com a finalitat proporcionar a les empreses mecanismes interns per a ajustar-se davant de situacions de crisis, canvis cíclics de la demanda, d’aquí ve que s’hagin articulat sota dues modalitats: cíclica i sectorial.

Modalitats i activació del Mecanisme RED

El Mecanisme RED pot ser activat en les modalitats cíclica (quan s’apreciï una conjuntura macroeconòmica general que aconselli l’adopció d’instruments addicionals d’estabilització) i sectorial (quan en un determinat sector o sectors d’activitat s’apreciïn canvis permanents que generin necessitats de requalificació i de processos de transició professional dels treballadors), previstes en l’article 47.bis.1 de l’Estatut dels Treballadors.

L’activació es realitzarà per acord del Consell de Ministres i prèvia informació a les organitzacions sindicals i empresarials més representatives en l’àmbit estatal, que serà objecte de publicació al BOE.

En el cas del Mecanisme RED sectorial, es podran incloure els criteris conforme als quals es defineix un determinat sector d’activitat.

Mesures aplicables

Una vegada activat el Mecanisme RED, les empreses podran sol·licitar voluntàriament a l’autoritat laboral competent la reducció de la jornada o la suspensió dels contractes de treball, mentre estigui activat el Mecanisme, en qualsevol dels seus centres de treball i en els termes previstos en aquesta norma.

• El contracte de treball es podrà suspendre quan el cessament de l’activitat que venia desenvolupava el treballador afecti dies complets, continuats o alterns, durant almenys una jornada ordinària de treball.
• S’entendrà per reducció de jornada la disminució temporal de l’activitat laboral, que es podrà computar sobre la base de la jornada diària, setmanal, mensual o anual. La reducció de la jornada de treball diària podrà comportar el cessament d’activitat durant un màxim d’hores al dia; mentre que la reducció de la jornada setmanal, mensual o anual podrà suposar el cessament d’activitat durant unes hores al dia o durant jornades completes, dins del límit percentual màxim, setmanal, mensual o anual, fixat.
• En la mesura en què això sigui viable, es prioritzarà l’adopció de mesures de reducció de jornada enfront de les de suspensió de contractes.
• Durant l’aplicació d’un expedient derivat del Mecanisme RED, cada treballador només es podrà veure afectat en exclusiva per una reducció de la seva jornada o per una suspensió del seu contracte, sense que hi pugui haver una combinació d’ambdues, i sense perjudici de l’afectació o desafectació, o de la variació en el percentatge de reducció de jornada, que es produeixin davant l’alteració de les circumstàncies al·legades com a causa justificativa de les mesures.
• L’abast i durada de les mesures de suspensió dels contractes o de reducció de jornada s’adequaran a la situació que es pretén superar, entesa en els termes de l’acord d’activació.

Procediment

Es preveuen les diverses fases procedimentals, que arrenquen de la comunicació empresarial d’inici i conformació de la comissió negociadora en representació dels treballadors en el centre o centres afectats, en termes que remeten a l’art. 41.4 de l’ET, fins a la finalització del procediment amb l’acord o desacord en període de consultes i la resolució de l’autoritat laboral.

1. Comunicació inicial: l’empresa ha de comunicar de manera fefaent als treballadors o els seus representants la seva intenció d’iniciar el procediment, per a conformar la comissió representativa.
2. Constitució de la comissió negociadora: la comissió es regirà pel que s’estableix en l’article 41.4 de l’Estatut dels Treballadors, amb particularitats previstes en el reial decret.
3. Termini per a constituir la comissió: el termini màxim per a formar la comissió representativa és de cinc dies des de la comunicació inicial, però si algun centre de treball afectat no té representació legal dels treballadors, el termini s’amplia a deu dies.
4. Documentació requerida: la norma estableix les dades i la documentació que han d’acompanyar a la comunicació formal d’obertura del període de consultes.
5. Durada del període de consultes: el període de consultes té una durada màxima de quinze dies. En empreses amb menys de cinquanta treballadors, aquest període no superarà els set dies, encara que es pot ampliar per acord.
6. Sol·licitud i tràmit: l’empresa ha de presentar la sol·licitud per a aplicar les mesures de reducció de jornada o suspensió de contracte a través de la seu electrònica de l’autoritat laboral competent.
7. Informe de la Inspecció de Treball i Seguretat Social: l’autoritat laboral envia la sol·licitud a la Inspecció de Treball perquè emeti un informe sobre la situació i els criteris utilitzats per a designar als treballadors afectats.

L’informe de la Inspecció de Treball i Seguretat Social versarà sobre els extrems de la comunicació empresarial i la concurrència en l’empresa de la situació prevista en l’acord d’activació, i s’haurà de pronunciar sobre la concurrència en l’empresa de la situació temporal, cíclica o sectorial, descrita en el corresponent acord d’activació del Mecanisme RED segons l’acreditat en la documentació aportada, així com el compliment per part de l’empresa de qualssevol altres requisits previstos per aquest acord. L’informe verificarà si els criteris utilitzats per a la designació dels treballadors afectats per l’acomiadament no resulten discriminatoris pels motius contemplats en l’article 17.1 de l’Estatut dels Treballadors. Aquest informe haurà de ser evacuat en l’improrrogable termini de set dies des de la sol·licitud d’aplicació del Mecanisme RED per part de l’empresa a l’autoritat laboral i quedarà incorporat a l’expedient.

8. Intervenció de l’autoritat laboral: l’autoritat laboral pot enviar advertiments, recomanacions i actuar com a mediador si ho sol·licita alguna de les parts.
9. Observacions de la representació dels treballadors: la representació dels treballadors pot fer observacions en qualsevol etapa del procediment.
10. Resolució amb acord: si el període de consultes conclou amb acord entre les parts, l’autoritat laboral autoritza l’aplicació del Mecanisme RED segons els termes de l’acord.
11. Resolució sense acord: si el període de consultes acaba sense acord, l’autoritat laboral dictarà una resolució estimant o desestimant la sol·licitud empresarial.
12. Pròrroga de la mesura: l’empresa pot proposar una pròrroga de la mesura en qualsevol moment durant la seva vigència, i es discutirà en un nou període de consultes de fins a cinc dies.
13. Termini per a la resolució: el termini per a dictar la resolució de l’autoritat laboral és de set dies des de la comunicació de la decisió final per part de l’empresa.
14. Absència de pronunciament exprés: si l’autoritat laboral no emet una resolució dins del termini establert, s’entendrà autoritzada l’aplicació del Mecanisme RED segons els termes de la decisió final comunicada per l’empresa, excepte revisió per incompliment de condicions essencials.

Garanties del Mecanisme RED

Es desenvolupen les garanties del Mecanisme RED per a la protecció social dels treballadors afectats i els beneficis i obligacions empresarials associats: prestacions per desocupació, exempcions en les cotitzacions socials, accions formatives, compromís de manteniment de l’ocupació vinculada a aquestes exempcions en els sis mesos següents i límits en matèria d’hores extraordinàries, contractacions i externalitzacions d’activitat.

1. Protecció dels treballadors: els treballadors afectats per un Mecanisme RED es beneficiaran, prèvia sol·licitud col·lectiva, de les mesures en matèria de protecció social previstes en la disposició addicional quaranta-unena del text refós de la Llei General de la Seguretat Social i tindran la consideració de col·lectiu prioritari per a l’accés a les iniciatives de formació del sistema de formació professional per a l’ocupació en l’àmbit laboral.

2. Beneficis en la cotització a la Seguretat Social: durant l’aplicació de les mesures de reducció de jornada i suspensió de contracte regulades en aquest reglament, les empreses es beneficiaran de les exempcions en la cotització a la Seguretat Social que s’indiquen en la disposició addicional quaranta-quatrena del text refós de la Llei General de la Seguretat Social, sempre que concorrin les condicions i requisits que s’hi inclouen.

Les exempcions en la cotització estaran condicionades al manteniment de l’ocupació dels treballadors afectats per les mesures de reducció de jornada o de suspensió de contractes durant els sis mesos següents a la finalització del període de vigència del Mecanisme RED autoritzat.

Les empreses que incompleixin aquest compromís hauran de reintegrar l’import de les cotitzacions del pagament de les quals van resultar exonerades en relació amb el treballador respecte del qual s’hagi incomplert aquest requisit, amb el recàrrec i els interessos de demora corresponents, segons el que s’estableix en les normes de recaptació de la Seguretat Social, prèvia comprovació de l’incompliment d’aquest compromís i la determinació dels imports a reintegrar per la Inspecció de Treball i Seguretat Social.

No es considerarà incomplert aquest compromís quan el contracte de treball s’extingeixi per acomiadament disciplinari declarat com a procedent, dimissió, mort, jubilació o incapacitat permanent total, absoluta o gran invalidesa del treballador. Tampoc es considerarà incomplert per la fi de la crida dels treballadors amb contracte fix-discontinu, quan aquest no suposi un acomiadament sinó una interrupció d’aquest.

En particular, en el cas de contractes temporals, no s’entendrà incomplert aquest requisit quan el contracte s’hagi subscrit d’acord amb el que es preveu en l’article 15 de l’Estatut dels Treballadors i s’extingeixi per finalització de la seva causa, o quan no es pugui dur a terme de manera immediata l’activitat objecte de contractació.

3. Límits en matèria d’hores extraordinàries, contractacions i externalitzacions: durant l’aplicació efectiva del Mecanisme RED no es podran fer hores extraordinàries, establir-se noves externalitzacions de l’activitat, ni concertar-se noves contractacions, siguin directes o indirectes.

Aquesta prohibició no resultarà d’aplicació en el supòsit en què els treballadors en suspensió contractual o reducció de jornada que prestin serveis en el centre de treball afectat per noves contractacions o externalitzacions no puguin, per formació, capacitació o altres raons objectives i justificades, desenvolupar les funcions que se li encomanen, prèvia informació sobre aquest tema per part de l’empresa a la representació legal dels treballadors.

Les empreses que estiguin aplicant alguna de les mesures de flexibilitat interna regulades en aquest reial decret podran subscriure contractes formatius sempre que les persones contractades sota aquesta modalitat no exerceixin funcions o tasques desenvolupades habitualment per les persones afectades per les mesures de suspensió o reducció de jornada.

4. Accions formatives vinculades als beneficis extraordinaris per a les empreses: durant les reduccions de jornada de treball o suspensions de contractes de treball, les empreses desplegaran accions formatives per a cadascuna de les persones afectades, que tindran com a objectiu la millora de les seves competències professionals i la seva ocupabilitat. Determinades exempcions estaran vinculades a la realització d’accions formatives.

Procediments d’acomiadament col·lectiu i de suspensió de contractes i reducció de jornada

Es modifica el Reglament dels procediments d’acomiadament col·lectiu i de suspensió de contractes i reducció de jornada, aprovat pel Reial decret 1483/2012, de 29 d’octubre. Entre altres novetats, destaquen:

• Les empreses que pretenguin tancar un o diversos centres de treball, quan això suposi el cessament definitiu de l’activitat i l’acomiadament de 50 treballadors o més, ho hauran de notificar a l’autoritat laboral competent per raó del territori i al Ministeri de Treball i Economia Social, a través de la Direcció General de Treball amb una antelació mínima de sis mesos a la comunicació d’inici del període de consultes. En el cas en què no sigui possible observar aquesta antelació mínima, la notificació s’haurà de fer tan aviat com fos possible i justificant les raons per les quals no es va poder respectar el termini establert.

Aquestes empreses remetran còpia de la notificació a les organitzacions sindicals més representatives i a les representatives del sector al qual pertanyi l’empresa, tant en l’àmbit estatal com de la comunitat autònoma on se situïn el centre o centres de treball que es pretenen tancar.

• L’autoritat laboral garantirà l’accés de les parts interessades a l’expedient administratiu i, en particular, els remetrà l’informe de la Inspecció de Treball en el moment de la seva recepció.
• Es modifiquen les previsions del règim jurídic dels ERTO en termes anàlegs als esmentats anteriorment per als Mecanismes RED.
• S’introdueixen algunes novetats en el règim dels procediments per força major.

Com ja sap, la responsabilitat dels administradors s’estén “l’administrador de fet” (qui exerceix com a tal sense haver estat nomenat formalment -o havent caducat el seu càrrec- o dona instruccions a l’administrador nomenat oficialment), però cal poder demostrar que ho és.

El Tribunal Suprem entén per administradors de fet als qui, sense ostentar formalment el nomenament d’administrador i altres requisits exigibles, exerceixen la funció com si estiguessin legitimats prescindint d’aquestes formalitats.

Exclou d’aquesta definició a les persones que actuen regularment per mandat dels administradors o com a gestors d’aquests, perquè la característica de l’administrador de fet no és la realització material de determinades funcions, sinó l’actuació en la condició d’administrador amb inobservança de les formalitats mínimes que la Llei o els estatuts exigeixen per a adquirir aquesta condició.

Tampoc s’ha de confondre amb la figura dels apoderats. Els apoderats són persones nomenades unilateralment per la societat perquè actuïn en nom seu. Es caracteritzen per ser nomenats mitjançant escriptura pública i durant un determinat període de temps o per a unes determinades actuacions, tot això figurarà en el poder, que és revocable en determinades condicions i circumstàncies. Així, no s’ha de confondre i englobar-ho dins de la definició d’administrador de fet, existint una jurisprudència àmplia que els diferencia.

Pot tractar-se d’administrador ocult, que dicta les instruccions als administradors de dret de com procedir, o d’un administrador notori, que actua i es reconeix com a tal, però sense donar compliment als procediments per a un correcte nomenament.

L’existència d’aquesta figura no és estranya, ja que a vegades per facilitar i apressar els tràmits a realitzar se suprimeix el compliment de les normes estatutàries, i la societat queda conforme amb l’administrador de fet.

Els actes duts a terme per un administrador d’aquestes característiques poden passar per desapercebuts quan existeix un acord general, no obstant això, poden ser impugnats al·legant falta de legitimació quan hi hagi algun desacord, podent-los declarar nuls.

En addició, malgrat no tractar-se de veritables administradors de dret, tenen la seva mateixa responsabilitat, així ho estableix l’article 263.3 de la Llei de societats de capital.

Existeixen múltiples condemnes a administradors de fet a responsabilitat solidària amb la mercantil, com si es tractés d’administradors de dret. Abundant jurisprudència ha posat els seus esforços a determinar si la responsabilitat solidària afectava aquestes persones o no, atenent les seves funcions i característiques per a determinar si es podrien considerar administradors de fet o no. També en cas de demandes per administració lesiva.

En síntesi, encara que a vegades resulti més ràpid i senzill a curt termini la via del fet no és recomanable deixar de costat la via del dret, ja que la seva inobservança pot comportar problemes a mitjà i llarg termini, sobretot quan sorgeixen discrepàncies entre les diferents persones a qui les uneix un vincle jurídic.

No és excepció és això el nomenament d’administradors en les societats.

L’informem que al BOE del dia 21 de juliol, i amb entrada en vigor el 22 de juliol de 2023, s’ha publicat l’Ordre PCM/825/2023, de 20 de juliol, on es defineixen els criteris a emprar per a avaluar les característiques que defineixen a les empreses emergents, especialment el caràcter d’emprenedoria innovadora i escalable, i el procediment a seguir per a la presentació i tramitació de sol·licituds encaminades a la seva certificació com a empreses emergents.

Cal recordar que la «Llei de start-ups», estableix uns requisits específics per a determinar quines empreses poden acollir-se als beneficis i especialitats que incorpora, entre ells, el seu caràcter d’emprenedoria innovadora i el caràcter escalable del seu model de negoci.

Així mateix, la «Llei de start-ups», estableix que amb la finalitat de proporcionar una finestreta única als emprenedors que vulguin acollir-se als beneficis i especialitats que contempla, hauran de sol·licitar a l’Empresa Nacional d’Innovació, S.M.E., SA, que avaluï totes les característiques recollides en la norma, a més del criteri del caràcter d’emprenedoria innovadora i escalable del seu model de negoci. La certificació del caràcter innovador d’aquestes empreses anirà per tant a càrrec de l’Empresa Nacional d’Innovació S.M.E., SA, que disposarà dels recursos necessaris per a desplegar un procediment senzill, ràpid i gratuït per a les empreses sol·licitants.

L’Empresa Nacional d’Innovació, SA, és una Societat Mercantil Estatal respecte de la qual correspon a la Secretaria General d’Indústria i de la Petita i Mitjana Empresa, a través de la Direcció General d’Indústria i de la Petita i Mitjana Empresa, l’exercici de les funcions de tutela.

Tant el procediment com els requisits per a aquesta certificació van quedar pendents de desenvolupament a través d’Ordre interministerial, que s’havia de publicar en els sis mesos següents a l’entrada en vigor de la Llei 28/2022, de 21 de desembre. Aquesta ordre ministerial defineix els criteris per a avaluar les característiques, les mesures procedimentals necessàries per al correcte compliment del procés per a la certificació de les empreses com a empreses emergents, així com el procediment de pèrdua d’efecte de la certificació.

Com s’inicia el procediment de certificació?

L’inici del procediment de certificació es fa mitjançant la presentació electrònica de la sol·licitud de certificació per l’empresa interessada en el registre electrònic habilitat en el portal web d’ENISA (https://www.enisa.es/), a la qual s’adjuntarà la següent documentació necessària:

a) Documentació acreditativa de l’empresa sol·licitant.

b) Número d’identificació fiscal.

c) Escriptura pública de constitució.

d) Comptes anuals tancats de l’últim exercici.

e) Certificat d’estar al corrent de pagaments amb Hisenda.

f) Certificat d’estar al corrent de pagaments amb la Seguretat Social.

g) Declaració responsable del compliment de requisits dels articles 3 i 6 de la Llei 28/2022, de 21 de desembre.

h) Pla de negoci.

Atenció. ENISA publicarà a la seva pàgina web una guia o manual de procediment on es concretaran els detalls, així com de la documentació a presentar per les empreses interessades.

Una vegada iniciat el procediment, l’entitat certificadora disposarà d’un termini màxim de tres mesos per a resoldre i notificar, si escau, el seu caràcter d’empresa emergent. Segons la Llei de start-ups el termini compta des de la data en què la sol·licitud completa hagi estat registrada en el registre electrònic.

El venciment del termini màxim dels tres mesos, sense que hagués recaigut resolució expressa i s’hagués notificat a l’empresa sol·licitant, legitima a aquesta per a entendre estimada la seva sol·licitud de certificació per silenci administratiu. 

Atenció. ENISA podrà establir acords amb terceres entitats col·laboradores, categoria en la qual es troben les entitats de les comunitats autònomes, per a la realització d’activitats relatives a la tramitació, gestió documental, difusió i seguiment de la sol·licitud. Els convenis hauran d’incloure com a mínim la col·laboració en les activitats d’informació i difusió de l’activitat de certificació, els seus instruments reguladors, procediment i criteris, en el sector o territori d’abast de cada entitat col·laboradora.

ENISA, en qualsevol cas, podrà denegar la certificació quan el model de negoci presenti dubtes raonables de potencials riscos de reputació, reguladors, ètics o especulatius.

• L’òrgan competent per a resoldre és el conseller delegat d’ENISA, sense perjudici de la possibilitat de delegació d’aquesta facultat.
• En cas que la resolució sigui estimatòria, s’emetrà el corresponent certificat d’empresa emergent. La data de la certificació determina la data a partir de la qual l’empresa certificada pot acollir-se als beneficis i especialitats de la Llei de start-ups.
• Quan l’empresa emergent deixi de complir qualsevol dels requisits exigits per a la certificació, ENISA iniciarà d’ofici un procediment per deixar sense efecte la certificació d’empresa emergent. La pèrdua d’efecte de la certificació es produirà des del moment en el qual es notifiqui la resolució de pèrdua d’efecte, sense perjudici que els beneficis derivats de la Llei de start-ups es perdin des del moment en el qual es produeixi qualsevol dels supòsits recollits en el seu article 6.
• Després de l’obtenció del certificat o de la seva pèrdua, ENISA ho comunicarà al registre mercantil corresponent.
• L’empresa emergent està obligada a comunicar a ENISA qualsevol canvi que suposi un incompliment de qualsevol dels requisits exigits per a l’obtenció de la certificació, o que en poguessin determinar la seva pèrdua. L’incompliment comportarà l’inici d’un procediment de pèrdua d’efecte de la certificació.
• ENISA podrà establir mecanismes de control per a mantenir el seguiment i control eficaç del compliment dels requisits per a obtenir i mantenir la certificació.
• Qualsevol de les resolucions d’ENISA referent a la certificació es podrà recórrer en via administrativa o judicial.

Quins requisits analitzarà ENISA per a atorgar la certificació?

Entre els requisits necessaris de la Llei de start-ups per a poder-se acollir a les mesures de suport, s’inclou l’exigència que l’empresa emergent desenvolupi un projecte d’emprenedoria innovador que compti amb un model de negoci escalable.

Com a criteri general, segons el que s’estableix l’article 3.2 de la Llei 28/2022, de 21 de desembre, es considerarà que una empresa desenvolupa un projecte d’emprenedoria innovador quan la seva finalitat sigui resoldre un problema o millorar una situació existent mitjançant el desenvolupament de productes, serveis o processos nous o millorats substancialment per comparació a l’estat de la tècnica i que porti implícit un risc de fracàs tecnològic, industrial o en el propi model de negoci.

S’entendrà complert el requisit del caràcter d’emprenedoria innovadora si l’empresa sol·licitant compleix almenys una de les condicions següents:

a) Les despeses en recerca, desenvolupament i innovació tecnològica representin, almenys, un 15% respecte de les despeses totals de l’empresa durant els dos exercicis anteriors, o, en l’exercici anterior quan es tracti d’empreses de menys de dos anys.

b) Que l’empresa sol·licitant hagi estat beneficiària d’inversió, finançament o ajudes públiques per al desenvolupament de projectes de R+D+I o d’emprenedoria innovadora en els últims tres anys sense haver sofert revocació per incorrecta o insuficient execució de l’activitat finançada.

c) Que l’empresa disposi d’un informe motivat emès pel Ministeri de Ciència i Innovació, respecte al seu alt grau d’innovació.

d) Que l’empresa acrediti gaudir de bonificacions en la cotització a la Seguretat Social per tenir contractat personal investigador.

e) Que l’empresa disposi d’un Segell Pime Innovadora concedit pel Ministeri de Ciència i Innovació.

f) Que l’empresa disposi de Certificació de Jove Empresa Innovadora emesa per AENOR (EA0043) o de Certificació de Petita o Microempresa Innovadora emesa per AENOR (EA0047) o Certificació conforme a la norma UNE 166.002-Sistemes de gestió de la R+D+I.

En cas de no complir cap dels criteris esmentats, l’entitat certificadora avaluarà el caràcter d’emprenedoria innovadora tenint en compte si l’empresa sol·licitant compleix amb algun dels següents aspectes:

a) La presència d’innovació tecnològica, sigui en desenvolupament o explotació, i que pugui estar protegida per drets de propietat industrial (queden exclosos marques i noms comercials) o altres drets com a programari o know-how protegits, tots ells relacionats amb el model de negoci de l’empresa sol·licitant. Es podrà sol·licitar l’emissió d’un informe potestatiu a l’Oficina Espanyola de Patents i Marques (OEPM) per a l’avaluació d’aquest aspecte.

b) La presència d’innovació en productes, processos, serveis i models de negoci.

Respecte del caràcter de negoci escalable, ENISA valorarà el grau d’escalabilitat de l’empresa sol·licitant, segons el que s’estableix l’article 4.3 de la Llei 28/2022, de 21 de desembre, a partir de l’anàlisi dels criteris següents:

a) Grau d’atractiu del mercat. Es valorarà l’oferta i la demanda del sector en el qual opera l’empresa sol·licitant, la generació de tracció, les estratègies de captació d’usuaris o clients, així com el creixement de la demanda, la sensibilitat de la demanda al cicle econòmic, les barreres d’entrada per a nous oferents, així com altres aspectes que poden ajudar a establir o inferir el grau d’atractiu del mercat.

b) Fase de la vida de l’empresa. Es valorarà la implementació de prototips i l’obtenció d’un producte mínim viable o la posada en mercat del servei. Així com la posició de l’empresa sol·licitant en el mercat, si els seus productes o serveis estan o no en el mercat, des de fa quant temps es comercialitzen, quant temps porten en desenvolupament, o quant temps trigaran a arribar a la fase de comercialització, entre altres.

c) Model de negoci. Es considerarà respecte de cada sol·licitant l’escalabilitat del nombre dels seus usuaris, del nombre de les seves operacions o de la seva facturació anual, així com la definició i monetització de la seva activitat, productes i serveis i els objectius i naturalesa del seu pla d’inversió i el seu finançament.

d) Competència. Es valoraran les empreses competidores en el seu àmbit o sector d’activitat i la diferenciació respecte d’aquestes, incloent-hi les fortaleses i febleses que presenten les empreses competidores respecte a l’empresa sol·licitant.

e) Equip. Es valorarà l’experiència, formació i trajectòria de l’equip que compongui l’empresa sol·licitant, tant l’experiència prèvia en altres empreses i sectors afins de l’equip directiu, com la solvència i trajectòria dels socis.

f) Contractes amb proveïdors, subministradors i contractes de lloguer. Es consideraran les empreses i professionals que presten serveis a l’empresa sol·licitant i la seva importància en el procés de producció.

g) Clients. Es consideraran el volum de clients o usuaris de l’empresa sol·licitant, el seu grau de concentració i la seva rellevància per a l’empresa en funció de la seva diversificació.

Atenció. ENISA considerarà com a factor d’aprovació directa del caràcter de l’emprenedoria escalable el fet d’haver signat una o diverses pòlisses de crèdit amb ENISA en els últims tres anys, sempre que alguna d’elles estigui vigent i no existeixin incidències sobre aquesta.